我曾在人民大会堂的一个座谈会上对前副委员长彭冲同志说过，如果万里同志和你两个在台上，能把违宪审查制度建立起来，将功德无量。
自诉人（或公诉案件的被害人）有没有做过所指控的事情，他自己也是最清楚。张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法出版社1997年版，第122页。
但是一般的意见认为，这实际上是一种必须执行的实体法规定，本身不涉及基础事实和推定事实之间的推理，其性质是规定，而不是推定。这涉及到对宪法第41条批评权规定的两种不同解读。[19]在古典作家中，贝卡利亚也许是最著名的反对刑法司法解释的人物。（来源：《法制与社会发展》） 进入专题： 诽谤罪 名誉权 批评权 民主之约 。诽谤性不等于损害后果，严重诽谤性也不等于严重的损害后果。
所以按照现行刑法，诽谤罪旨在惩罚捏造事实诽谤他人（包括国家工作人员）且情节严重的行为，就此而言，是不与批评权的宪法意图相冲突的，是不违反宪法的。{3}(P145-146)也许还有人认为，诽谤犯罪是具体危险犯。将政府对规章、规定的审查行为明确纳入行政诉讼受案范围，可以在不触动基本体制的情况下，达到对抽象行政行为的监督，各级人民政府有明确的审查规章、规定的法定职责，没有拒绝履行的理由，这样可以避免人民法院直接审查抽象行政行为所带来的诸多难题，应当是现实可行的。
总之，在司法管辖体制和行政体制不对应的情况下，人民法院对行政规章、规定进行司法审查是难以成立的。（四）现行司法审判方法的制约行政机关制定行政规章，属于立法行为，而《立法法》对行政规章的制定有完整的程序规定，强调规章的制定必须经过规划、论证、起草、征求意见、修改和审议等严格的程序，有的行政规章甚至通过听证的方式听取各方利益代表的意见，是各方利益平衡的结果。这一理由看似充分，但只要认真研究现行《行政诉讼法》的规定，就可以发现，这一问题实际是不存在的。在上述情况中，如果要实行附带诉，那么受理对具体行政行为起诉的人民法院就要一并受理，并对上级政府、上级业务主管部门的规章、规定甚至国务院的规定作出是否合法有效的审查。
这种启动机制的安排，需要相关国家机关有强烈的责任心和严密的操作机制，否则这种启动制度是不可靠的，而行政诉讼对具体行政行为的审查，是由切身利益受到影响的公民、法人或者其他组织发动的，其起诉行为是出于其强烈的维护自身权益的动机，这种启动机制更加现实。国务院在2001年12月14日也发布《法规规章备案条例》就规章审查的程序等做了具体规定。
如果具体行政行为所依据的行政规章与上位法相抵触，或者不符合其他法律适用原则的，人民法院则完全有权拒绝适用这样的行政规章，判决撤销具体行政行为或者确认其违法。有审查机制体制方面的，也有来自于体制以外的。《行政复议法》的规定已经具有了实际操作机制，如果严格遵守这些规定，行政规定甚至法律、法规和规章的审查问题是可以解决的。笔者完全认同这样的主张：加强对行政规章、规定的审查、监督，促进依法行政，维护法律秩序。
在现行《行政诉讼法》中，对人民法院是否应当受理人民政府审查规章、规定的行为的规定是不明确的，可以比照的近似条款有第11条第1款第5项申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的和第8项认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。但是，各方面的情况表明，制约人民法院独立审判的体制问题，在短时间内难有彻底解决的可能，在这种背景下，很难对抽象行政行为的司法审查发挥明显作用寄予希望。关于将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的问题再次成为学界关注的焦点，同时也引起了社会的普遍关注。《监督法》第30条和《立法法》第87条都对此作出了规定。
邹荣，华东政法大学副教授。其中的一个重要原因是，行政诉讼是由与具体行政行为存在直接或者间接利害关系的公民、法人或者其他组织通过起诉启动的，而人民法院又不能拒绝履行法律规定的审判权，这样，就使得对具体行政行为的监督、审查有了有效的、简便的启动机制，而法律对人民法院监督、审查的程序和规则又有着较为具体的规定。
（二）行政管理体制与司法管辖体制错位的制约与修改《行政诉讼法》不可能改变司法体制一样，修改《行政诉讼法》也不可能全面改革和调整与对抽象行政行为进行司法审查相匹配的其他法律制度，比如行政管理体制的调整。第二类是公民、法人或者其他组织对人民政府做出的关于规章、规定的审查结论不服的行为。
当时，尽管在理论上对各级规范的效力应当如何确定、发生冲突后的效力安排有所研究，《行政诉讼法》第53条第2款对此也有原则性规定，但法律上并没有对此作出明确、系统的规定，人民法院在进行适用力审查时，面临没有法律根据的问题。一方面，各级人大对行政规章、规定有权进行审查、撤销，对此，《宪法》第104条、《监督法》第30条和《立法法》第88条都作出了具体和明确的规定。按照这些制度安排，可以说对任何一个行政机关的抽象行政行为都有相应的人民政府进行审查、监督，不会产生遗漏，只要有权的人民政府认真履行法定职责，所有的抽象行政行为都可以受到审查和监督。一方面，《行政诉讼法》已经明确授予人民法院对具体行政行为适用行政规章、规定进行审查的权力。客观地说，《行政诉讼法》实施的最初十年，人民法院进行规范的适用审查还存在一些困难。另一方面，《立法法》已经系统地规定了各级法律规范的适用力。
但不能忽视这样的情况，行政规章、规定相对于上位规范远不是要么符合、要么不符合的简单关系，在合法与违法之间有着极其复杂的中间地带，很多情况下是难以作出简单的认定的，这其实就是强调行政规章、规定必须广泛征求意见、取得各方共识的原因。[6]唯独国务院的行政法规和规定等没有被纳入到这个监督体系中，但多数学者并不建议将国务院的行政法规和规定纳入司法审查的范围。
当然，在人民法院建立了对这一行为进行合法性审查的制度后，给各级人民政府带来了较大压力，当然也会遇到诸如其审查制度不完整、审查后果的落实较复杂等问题，但政府对这些问题的解决要比人民法院解决起来更有条件，何况这原本就是政府的问题。另外，几乎没有人主张对行政法规可以提起行政诉讼，因此这里不讨论附带对行政法规进行起诉的问题。
如果人民法院对行政规章、规定进行审查还是沿用现行方式进行，则法官可以否决一个经公众讨论甚至听证的行政规章、规定的效力，这是否会失之武断和草率。笔者也充分认识到对行政规章、规定等进行司法审查对保护公民、法人或者其他组织的合法权益的作用。
但只要认真分析一下，这种复制是难以成立的。行政机关适用了违法的行政规章、规定的，人民法院有权认定具体行政行为违法，进而消灭其效力，根本就不存在不撤销违法的抽象行政行为就不可能保护公民、法人或者其他组织合法权益的情况。人民法院应当依据被告提交的事实根据和规范性文件来审查具体行政行为是否合法，其中一个必经的审查环节是：具体行政行为适用法律、法规、规章是否正确。基于司法判决效力的原理，被司法审查否决效力的行政规章、规定，对任何人都不再有拘束力。
[3]笔者完全同意这样的判断：实践中行政规章、规定等各类行政规范性文件违法已成为行政违法的重要形态。[2]二是全面纳入论，即将行政规章和行政规定都纳入行政诉讼，至于行政法规的审查，已有《立法法》确立的备案审查制度和法律规范的冲突解决机制来予以解决，在当前中国的政治和法律体制之下，不宜通过司法审查的方式进行。
因此，要将这类行为纳入行政诉讼，必须修订现有条款。从这些规定来看，对行政规章的审查程序是完整、具体的，但对行政规定，除了《行政复议法》的规定外，还没有具体的审查程序的规定，因此要敦促有关机关尽快制定行政规定审查程序和具体办法，以落实《行政复议法》的规定。
行政机关实施的具体行政行为，很多是依据行政规章或者行政规定作出的。[6]人民政府对规章、规定的审查行为，至少应当包括两类行为：第一类是有法定职责的人民政府不履行法定职责，拒绝对规章、规定进行审查的行为，包括公民、法人或者其他组织要求有权的人民政府审查规章、规定，人民政府拒绝审查的行为和有权的人民政府在受理申请后，在法定的或者合理的期限里，没有做出审查结论的。
从以上分析可以得出结论，《行政诉讼法》已经赋予了人民法院对具体行政行为适用法律、法规、规章进行审查的权力。如果无效，就应当返还，这有多少现实可能？第三，此前因被撤销的、违法的行政规章、规定的限制而不能实现权利或者实施某种行为而形成损失的公民、法人或者其他组织，能不能申请国家赔偿？由此可以看出，法院对抽象行政行为进行审查后作出的判决，其影响十分复杂，将会面对不同利益主体的不同的主张和诉求，构成巨大的社会压力，必然造成人民法院的畏难、犹疑，裁判效果难以预期。但是以下几种情况就不能不考虑其是否可行了：第一，本级政府所做的具体行政行为依据的是上级人民政府的规章或者规定，甚至是国务院的规定。人民法院长期以来难以摆脱对行政审判活动的干扰，决定性的原因就是体制问题，这已经是理论界和实务界的共识。
（三）对撤销判决后果的顾虑对抽象行政行为进行司法审查，还有一个问题几乎无法解决，这就是人民法院判决效力的实现问题。《行政复议法》同时还规定了行政复议机关对于申请人在申请行政复议时，一并提出对第7条所列有关规定的审查申请时的处理程序。
然而，这已经不是对行政规章、规定的司法审查了，而是根据有关机关的审查决定作出判决，人们主张的对抽象行政行为进行司法审查的目的就根本难以实现。这一做法就是被不少修改《行政诉讼法》的建议稿所复制的附带诉的蓝本。
抽象行政行为纳入行政诉讼之后，滥诉将会成为一个问题。继《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》先后进入修改程序后，《行政诉讼法》的修改也已被提上议事日程。
